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  Comment faire de la publicité sur Internet
Dossier "Question Juridique" de novembre 2000 par Lionel Revello, avocat

nternet offre de nouvelles perspectives aux annonceurs et publicitaires, en effet la publicité en ligne est en très forte expansion. La publicité sur Internet peut prendre différentes formes, page web, bandeau publicitaires ; icône, l'utilisateur peut aussi être sollicité sur sa boite e-mail1.

Ce succès de la publicité sur le réseau s'explique par l'intérêt du référencement gratuit auprès des moteurs de recherche, et par le fait que le réseau permet également de collecter des informations sur les internautes par le biais des " cookies "2 , ce qui permet de cibler la publicité en fonction de l'utilisateur.

Ainsi face à ses nouvelles perspectives, il s'agit de déterminer dans quels cas, ces messages publicitaires, constitue une publicité soumise au régime légal qui encadre la publicité sur le territoire français.

Définition :

La publicité se définit par " toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et obligations " (Directive Communautaire, 10 juillet 1984).

Cette définition communautaire de la publicité n'est certainement pas la seule, la Cour de cassation dans sa jurisprudence a définit la publicité comme étant " tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé ". Le Conseil d'Etat dans son rapport sur " Internet et les réseaux numériques " a dégagé deux critères :

  • La finalité du message : Assurer la promotion d'un bien ou service. Ce critère permet d'écarter, les messages purement informatifs. De nombreuses opérations de sponsoring se développent sur Internet, le " parrainage publicitaire " (appréhendé par décret le 27 mars 1992) " a pour but d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privé ".
  • La destination du message : Adresser au public. Ce second critère permet d'écarter les messages personnalisés. Toutefois, le courrier électronique permet de faire parvenir simultanément à de nombreux individus un même message. Cette technique est aujourd'hui très utilisé pour lancer une annonce publicitaire.

Ces critères ne suffisent pas toujours à distinguer le message publicitaire du message informationnel, si l'on se borne à ces deux critères, tout message électronique risque d'être qualifié de message publicitaire. Ainsi le conseil d'Etat recommande d'identifier une publicité, selon le code international des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de Commerce International, le caractère publicitaire d'un article rédactionnel ou d'une information doit apparaître nettement. Les annonceurs sur Internet doivent toujours divulguer leur identité afin que l'utilisateur puisse les contacter. Ainsi un bandeau publicitaire devra clairement se détacher du reste de la page web, quand il s'agit du page ou même d'un site entièrement consacré à la publicité, l'obligation d'identification sera difficile à s'appliquer dans certaines situations.

Réglementation applicable

Dès lors qu'une publicité est reçu en France, il est soumis à la loi française, indépendamment de son support. Les dispositions générales comme particulières concernant certains produits s'appliquent également aux messages publicitaires du web.

  • La publicité trompeuse. L'article L.121-1 du code de la consommation interdit toute publicité de nature à induire le consommateur en erreur, c'est ce que l'on appelle la publicité trompeuse. Ainsi l'élément trompeur d'une publicité peut être un lien hypertexte si le rapprochement établit par le lien peut induire en erreur. D'après la jurisprudence3 , une publicité trompeuse sur le réseau ne pourra faire l'objet que d'une seule poursuite.
  • La publicité comparative : Prohibée, autorisée mais encadrée, cette forme de publicité a fait l'objet de nombreuses réglementation, elle doit être loyale véridique, et objective. Avant d'être diffusé la publicité doit être communiqué aux professionnels visés. Cette obligation ne figure pas dans la directive communautaire de 1997. Ce type de publicité peut par exemple s'appliquer sur Internet, par le bais d'un lien hypertexte qui démontre que les prix pratiqués par un concurrent sont supérieurs. Cependant compte tenu de son cadre juridique draconien, la publicité comparative est très peu employée.
  • Une publicité en français : L'usage de la langue française est obligatoire dans toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle. Cette réglementation s'applique aussi à la publicité via Internet. Cependant sa mise en œuvre sur le réseau pose un certain nombre de difficultés. En principe, les annonces publicitaires figurant sur des sites hébergés en France devront être formulés en français.
  • La publicité pour l'alcool : la loi Evin du 10 janvier 1991 limite considérablement la publicité pour les produits alcoolisés à des cas bien déterminées. Le contenu du message publicitaire doit être limité à l'indication de certains renseignements comme le degré d'alcool, l'origine, l'identité du fabriquant, la dénomination du produit. La mention, " l'abus d'alcool nuit gravement à la santé " doit apparaître clairement. La loi limite la publicité pour l'alcool par rapport au support : seuls, la presse écrite, la radio à certaines heures et les lieux de vente peuvent faire de la publicité pour l'alcool ; ainsi l'utilisation d'Internet pour faire ce genre de publicité est interdite.
  • La publicité pour le tabac : il existe une interdiction générale de la publicité portant sur le tabac, seule une dérogation est prévue pour les débits de tabac. La publicité pour le tabac n'est pas envisageable sur le réseau, de plus toute opération de parrainage est interdite car il s'agit d'une publicité indirecte pour les produits du tabac.
  • La publicité pour les médicaments : Le code de la santé publique autorise la publicité pour les médicaments non soumis à la prescription médicale autorisés et non remboursés sous réserve d'une autorisation de l'Agence du médicament. Le site web d'un laboratoire par exemple peut très bien faire de la publicité pour ces médicaments s'il remplit les différentes conditions.
  • Les professions réglementées : Les avocats : pour ne pas porter atteinte à la dignité de la profession, le démarchage et la sollicitation sont interdits, une autorisation est possible s'il s'agit d'une information nécessaire ou " purement objectives " (nom, adresse, site Internet…). L'appréciation relève du conseil de l'Ordre de l'avocat. Un avocat a notamment été condamné à Nuremberg en 1998, le " livre de visiteur " ouvert sur le web constitué une publicité individuelle.
  • Le spamming : L'envoi d'e-mails non sollicités, à caractère publicitaire est une pratique aujourd'hui très répandue, ces envois bien souvent abusifs génèrent de nombreuses gènes dans l'utilisation d'une adresse e-mail : encombrement des boites à lettres celle-ci est souvent limitée en taille, mauvaise utilisation du courrier électronique qui implique un tri ( peut-on envisager une responsabilité pour faute ?). Ces envois en masse ne peuvent requérir la qualification de correspondance privé et sont donc soumis aux dispositions relatives à la publicité. Le code international des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de Commerce International prohibe l'envoi de ces messages non sollicités. Partout en Europe, la tendance qui se dégage est celle de l'interdiction du spamming. Cette interdiction va même plus loin puisque les juridictions américaines se sont déjà prononcées dans ce sens. Cette publicité est qualifiée de sauvage.

Sur Internet faire de la publicité implique créativité et imagination, les annonceurs sont très nombreux sur le Net, et les internautes se sont habitués à la présence des classiques bandeaux publicitaires, ces derniers perdent en efficacité, à la place des bandeaux apparaissent de nouveaux moyens : bannières verticales, boutons marchands, visuels animés bougeant sur une page, les habillages de sites. Le sponsoring devient de plus en plus thématiques, certains professionnel parle de clic sélectif, on ne pourra, dans certains cas, accéder à un service gratuit sur le réseau qu'en cliquant sur le bandeau de l'annonceur de son choix présent sur la page.

La publicité déjà strictement encadrée, sur de nombreux supports, ne va pas bénéficier d'un régime de faveur sur Internet. Toutefois sur le réseau, la responsabilité est toujours plus délicate à mettre en œuvre. .

1 Ce message s'il n'est pas sollicité par l'internaute constitue ce que l'on appelle le " spamming ".
2
Fichiers, pouvant s'insérer sur le disque dur de l'ordinateur pendant la navigation, qui permettent de collecter des données comportementales.
3 Décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 8 décembre 1987.

Me Lionel REVELLO, avocat
Cabinet REVELLO
Parc Scientifique de Sophia Antipolis
Ophira 2 - 630 Route des Dolines
06560 VALBONNE SOPHIA ANTIPOLIS
Tel 04 92 38 92 92
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